Os anos de 2020 e 2021 têm trazido mudanças significativas em nossas vidas, tanto em termos pessoais, sociais e profissionais, como também em razão de inúmeros paradigmas relativos ao Supremo Tribunal Federal – STF.
Nesse contexto, quando o assunto é a legislação tributária a coisa não poderia ser diferente.
É natural que, com o desenvolvimento da sociedade, surjam contradições ou incoerências na dispersa e vasta legislação tributária brasileira, sendo necessário, por conseguinte, que a corte máxima seja acionada para resolver possíveis litígios constitucionais.
Em maio de 2021, após – pasmem – 22 anos de litígio judicial, o STF finalmente proferiu decisão dando conta de que o ICMS não deve compor a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.
Para aqueles menos afeitos à discussão, a tese é simples: o PIS e a COFINS incidem sobre a receita bruta das empresas, com o ICMS embutido. E a receita somente pode ser considerada se configurar acréscimo patrimonial. O ICMS (bem como outros tributos) não representam acréscimo patrimonial ao contribuinte do PIS e da COFINS, mas sim um acréscimo patrimonial ao Estado – sendo, portanto, receita do Estado; logo, o ICMS não deve ser considerado receita do contribuinte e, assim, não deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS – o que levaria à sua tributação por essas contribuições.
Raciocinando assim parece óbvio, mas foram necessárias duas décadas para chegarem a esta conclusão.
Além disso, a Receita Federal tentou atravancar ainda mais a matéria, questionando que, mesmo não devendo ser considerada a incidência, qual ICMS deveria ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, o destacado ou o recolhido?
Muito bem, isto posto, tudo resolvido com a decisão do STF, não é mesmo?
Nada disso! Agora a bola da vez é o ISS.
Embasado na mesma tese – de que ao ISS se aplica o mesmo que ao PIS e à COFINS, o Supremo Tribunal Federal tem amealhado a mesma discussão travada quando da análise da exclusão do ICMS da base de cálculo desse tributo.
E por incrível que possa parecer, há ministros que ainda votam pela manutenção do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS e, atualmente, o contribuinte se vê numa grande encruzilhada: é possível que seja considerada inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e que, a contraponto – e sem qualquer critério de equidade e segurança jurídica – que a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS seja considerada constitucional.
Essa grande disputa tributária e jurídica poderá já ter sido finalizada quando essa matéria for publicada, mas até o momento em que ela estava sendo escrita o STF, a quem caberá decidir sobre mais essa contenda, ainda não havia batido o martelo.
Tanto as opiniões divulgadas na mídia quanto as opiniões de advogados tributaristas, dão conta de que são grandes as possibilidades de o contribuinte sair vitorioso em mais essa queda-de-braço.
A nós (contribuintes) resta somente a esperança de que o julgamento ao ser finalizado tenha algum sentido e, é claro, que seja firmado o mesmo entendimento dado ao ICMS, qual seja: a exclusão do ISS da base de cálculo dos citados tributos.
Aguardemos o tão esperado desfecho!
Milton Braz Bonatti